La prassi delle diffide stragiudiziali per scaricamento illecito di materiale protetto da diritto d'autore è ben nota ed assai diffusa in Germania, come già descritto tempo fa.

Grazie ad essa, i titolari dei diritti fanno valere in primis pretese di risarcimento del danno regolarmente "gonfiate", senza peraltro indagare la reale legittimazione passiva del soggetto diffidato: è davvero responsabile dell'illecito - ammesso e non concesso che sia stato commesso?

Se l'inquilino scarica illegalmente

La situazione causa spesso problemi ai proprietari che affittano i loro appartamenti a breve termine, con connessione internet inclusa ed a loro intestata. Quando l'inquilino scarica illegalmente, le pretese vengono sistematicamente avanzate nei confronti del proprietario in quanto titolare della connessione internet utilizzata.

Che fare?

Allo stato attuale la giurisprudenza del BGH afferma che il titolare della connessione può andare esente da responsabilità provando le seguenti tre circostanze:
1. Può provare di non aver avuto accesso alla connessione nel momento in cui si è - asseritamente - consumato l'illecito
2. E' in grado di indicare nominalmente un'altra persona quale potenziale responsabile dell'illecito sulla base di dati oggettivi e ragionevoli (e.g. presenza di tale persona nell'appartamento nel momento dell'illecito)
3. Può dimostrare di aver informato le persone a cui a concesso l'accesso alla propria connessione dell'illiceità del filesharing e dello scaricamento non autorizzato di materiale protetto da diritto d'autore

Scarico di responsabilità

Per chi affitta un appartamento, la soluzione più agevole è far firmare al proprio inquilino un'assunzione di responsabilità in cui si fa menzione di tutti gli elementi essenziali, ovvero: si conferma che in un dato periodo l'appartamento e la relativa connessione sono a disposizione dell'inquilino e non del proprietario e si ammonisce l'inquilino in merito all'illiceità della condotta sopra descritta.

Con un documento simile in mano, per il proprietario è abbastanza agevole difendersi dalle diffide, anche senza essere costretto a chiedere l'assistenza di un avvocato. La controparte avrà peraltro sempre la possibilità di rivolgersi all'inquilino, nominalmente indicato dal proprietario.

Unterlassungserklärung

Solo la cd. "Unterlassungserklärung", ovvero l'obbligo di cessazione, va prestata anche da parte del proprietario. Essa non comporta alcun pagamento né ammissione di responsabilità. E' però senz'altro consigliabile redigere o far redigere tale dichiarazione ad hoc e non firmare il modello predisposto dalla controparte, che nella maggior parte dei casi nasconde insidie evitabili.

Come tutti sanno, in Germania le violazioni del diritto d'autore commesse da chi scarica materiale tutelato da reti di filesharing (P2P) viene perseguita con grande insistenza dalle grandi majors, titolari dei diritti. Molte grandi società di produzione dell'audiovisivo sono clienti di uno specifico studio legale di Monaco, ormai divenuto celebre per la quantità di "Abmahnungen" (ovvero diffide stragiudiziali per ottenere la cessazione della violazione ed il pagamento di un risarcimento) che quotidianamente diffonde per tutta la Germania.

Pretese legittime?

Un primo problema si pone con riferimento alle pretese avanzate dai titolari dei diritti per mezzo del suddetto studio legale: se, di per sè, scaricare illegalmente un'opera tutelata dal diritto d'autore è senza dubbio un atto illecito, non altrettanto ovvie sono una serie di ulteriori circostanze, tra cui le fondamentali:

1 - chi è legittimato dal lato passivo? Se io ho un coinquilino che scarica film servendosi della connessione intestata a me, rispondo? La risposta delle corti è, sempre più chiaramente: no. Sta all'attore che fa valere una pretesa individuare il convenuto "giusto" e provare che ha commesso l'atto illecito.

2- ammesso e non concesso che la responsabilità del diffidato sussista, il danno fatto valere è giustificato? Anche qui, l'esperienza insegna che le cifre fatte valere dai titolari di diritti sono generalmente esagerate. Alcuni tribunali hanno ad esempio ritenuto che per ciascun brano musicale scricato illegalmente sia giustificato un risarcimento di pochi centesimi di euro (v. OLG Köln, MMR 2013, 319 e MMR 2012, 387; LG Hamburg MMR 2011, 53) - ovvero una cifra lontana anni luce dalle pretese generalmente avanzate.

Reti libere

Nell'evoluzione della materia sopraggiunge ora una decisione dell'Amtsgericht (pretura) di Berlino. Nel caso di specie il solito studio legale con riferimento al download illegale di un film, pretendeva cessazione e risarcimento da parte del gestore di una rete wifi libera, ovvero parte dell'iniziativa "Freifunk" che persegue l'obiettivo non lucrativo di installare nelle principali città tedesche router per un accesso ad internet completamente libero da ogni controllo o censura.

I giudici berlinesi concludono che il gestore di una rete accessibile da terzi devono essere considerati alla stregua di "access providers", che pertanto rientrano nell'ambito della parziale esenzione da responsabilità sancita dagli artt. 7-10 Telemediengesetz (TMG). Una responsabilità in qualità di "Störer", cioè non diretta ma accessoria per aver contribuito alla commissione dell'illecito da parte di terzi, sussiste solo quando il gestore ha uno specifico obbligo di controllare l'utilizzo della rete da parte degli utenti e, all'occorrenza, evitare la commissione di illeciti. Nella specie i giudici ritengono che non sia ragionevole esigere che il soggetto che mette a disposizione una rete wifi non protetta debba informare prelimiarmente gli utenti della rete dell'illiceità delle condotte che violano il diritto d'autore, né che debba controllare la condotta degli utenti che accedono alla sua rete - esattamente come non si può esigere che il titolare di una copisteria esamini i documenti che i clienti vogliono fotocopiare per sincerarsi che essi non siano tutelati dal diritto d'autore (v. VersR 1983, 1136).

Consiglio pratico

La giurisprudenza maggioritaria dimostra di riconoscere con sempre maggiore consapevolezza l'importanza del libero accesso ad internet, anche alla luce della pressoché totale impossibilità pratica eseguire un controllo, nella maggior parte delle situazioni. Anche all'interno delle stesse comunità "domestiche" (famiglie, coabitazioni, appartamenti condivisi) non può, in linea di massima, dedursi una responsabilità dell'intestatario della connessione, poichè nella maggior parte dei casi questi non ha alcun potere (né dovere) di controllare gli altri utilizzatori della rete.

Chi viene raggiunto da una diffida non deve dunque lasciarsi prendere dal panico: non è detto che le pretese fatte valere siano davvoro fondate. Meglio ricorrere all'assistenza di un legale.

"Abmahnung" per download illegale